Incompatibilidad de caracteres como causal de divorcio y su aplicación
Licda. Erika Solís Segura
Especialista en Derecho de Familia
El día 21 de marzo salió publicado en la Gaceta No.56 la Ley 9823 que adiciona el inciso 8) al artículo 48 y reforma el artículo 49 ambos del Código de Familia, para la reivindicación de la autonomía de la voluntad en el proceso de divorcio. Dicha ley presenta incongruencias con el Código de Familia, y no deja claro cuando se podrá realizar su aplicación en los casos de divorcios.
Sabía usted que la inclusión de esta causal es el inciso 8) pero ya ese numeral estaba asignada a la separación de hecho? ¿Qué pasa entonces?
La adición y la reforma establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 1- Se adiciona el inciso 8) al artículo 48 de la Ley 5476, Código de Familia, de 21 de diciembre de 1973. El texto es el siguiente: Artículo 48-Será motivo para decretar el divorcio: […]
8) La solicitud de una de las partes ante la incompatibilidad de caracteres para poder hacer vida en común, después de transcurridos seis meses contados a partir de la celebración del matrimonio.
ARTÍCULO 2-Se reforma el artículo 49 de la Ley 5476, Código de Familia, de 21 de diciembre de 1973. El texto es el siguiente:
Artículo 49-La acción de divorcio solo puede establecerse por el cónyuge inocente, salvo en los casos de las causales de separación de hecho y del inciso 8) del artículo 48, en los que podrá ser presentada por cualquiera de los cónyuges.
La demanda deberá entablarse dentro del plazo de un año contado desde que la parte actora tuvo conocimiento de los hechos que la motiven.
En los casos de ausencia judicialmente declarada podrá plantear la acción el cónyuge presente en cualquier momento. Para estos efectos, el Tribunal nombrará al demandado un curador ad litem. Rige a partir de su publicación”.
Por su parte, el artículo 48 del Código de Familia establece:
ARTÍCULO 48.-CAUSALES. Será motivo para decretar el divorcio:1) El adulterio de cualquiera de los cónyuges;
2) El atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de sus hijos;
3) La tentativa de uno de los cónyuges para prostituir o corromper al otro
cónyuge y la tentativa de corrupción o la corrupción de los hijos de cualquiera de ellos;
4) La sevicia en perjuicio del otro cónyuge o de sus hijos;
5) La separación judicial por un término no menor de un año, si durante ese lapso no ha mediado reconciliación entre los cónyuges;
(Así reformado este inciso de acuerdo con la anulación parcial ordenada por resolución de la Sala Constitucional N° 3951 del 24 de febrero de 2010.)
6) La ausencia del cónyuge, legalmente declarada; y
7) El mutuo consentimiento de ambos cónyuges.
El divorcio por mutuo consentimiento deberá presentarse al Tribunal el convenio en escritura pública en la forma indicada en el artículo 60 de esta ley. El convenio y la separación, si son procedentes y no perjudican los derechos de los menores, se probarán por el Tribunal en resolución considerada; el Tribunal podrá pedir que se complete o aclare el convenio presentado si es omiso, oscuro en los puntos señalados en este artículo de previo a su aprobación.
(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5895 de 23 de marzo de 1976)
(Así reformado el inciso anterior, mediante resolución de la Sala Constitucional N° 16099-08 del 29 de octubre del 2008.)
8) La separación de hecho por un término no menor de tres años.
(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2 de la Ley “Adiciona Código de Familia para Regular la Unión de Hecho”, No.7532 del 8 de agosto de 1995)
La incongruencia se da cuando la ley 9823 dice que adiciona el inciso 8) al Código de Familia, como es bien sabido el artículo 48 de dicha normativa establece en su inciso 8) la separación de hecho por un término no menor de tres años. Por lo que la nueva reforma no puede adicionar un inciso que ya existe.
Se podría pensar que la adición del inciso en discusión se dispuso para la reforma del numeral 48 que establece el Nuevo Código Procesa de Familia, que contiene 7 incisos:
“Artículo 48- Divorcio. Causales. Será motivo para decretar el divorcio:
1) El adulterio de cualquiera de los cónyuges.2) El atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de sus hijos.
3) La tentativa de uno de los cónyuges para prostituir o corromper al otro cónyuge y la tentativa de corrupción o la corrupción de los hijos de cualquiera de ellos.
4) La sevicia en perjuicio del otro cónyuge o de sus hijos.
5) La separación judicial por un plazo no menor de un año, si durante ese lapso noha mediado reconciliación.
6) La ausencia del cónyuge legalmente declarado.
7) La separación de hecho por un plazo no menor de tres años.
También, podrá decretarse el divorcio por el mutuo consentimiento de los cónyuges, para lo cual estos, personalmente o uno solo de ellos por medio de un apoderado
especialísimo dado en escritura pública, deben otorgar un convenio de divorcio en escritura pública que contenga los siguientes puntos:
a) A quien corresponde la custodia personal de los hijos comunes menores de edad.
b) Cuál de los cónyuges asume la obligación de alimentar a dichos hijos y la proporción en que se obligan.
c) El establecimiento del derecho o no de obligación alimentaria entre los cónyuges y el monto en que se obligan.
d) Decisión sobre la propiedad y la distribución de los bienes habidos en el patrimonio de cada uno de los cónyuges.
Tratándose de matrimonios en los cuales no existen hijos menores de edad comunes ni bienes a los cuales se hace referencia en el convenio, la escritura se presentará directamente al Registro Civil para su aprobación e inscripción. Si existieran hijos menores de edad o bienes de referencia en el convenio, el trámite se verificará judicialmente conforme al Código Procesal de Familia.
El convenio señalado deberá ser presentado ante la autoridad judicial dentro de los tres meses siguientes a su celebración notarial, salvo que la presentación la hagan de forma conjunta los cónyuges y tendrá efectos una vez aprobado en la vía judicial o
administrativa correspondiente.
Lo convenido con respecto a los derechos y las disposiciones relacionados con los hijos podrá ser modificado por el tribunal al momento de su aprobación”.
Ahora bien, el problema radica en determinar en qué momento se puede aplicar la incompatibilidad de caracteres como causal de divorcio, si bien es cierto la ley 9823 entro a regir desde su publicación, ya existe un inciso 8) que no se ha derogado y que, si se pudiera adicionar a la reforma que hace el Nuevo Código Procesal de Familia al numeral 48 del Código de Familia, esta empieza a regir hasta el 01 de octubre del 2020.
La gran interrogante es si actualmente ¿puedo solicitar el divorcio por incompatibilidad de caracteres?
Licda Ericka Solis
Especialista en Derecho de Familia
Ley & Familia Abogados
Tel: 8481-1556