LA OFERTA, EL CARTEL, LA SUBSANACIÓN DE OFERTAS Y PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO
En materia de contratación administrativa la comprensión sobre los fundamentos básicos es siempre tema de constante discusión, razón que lleva a múltiples interpretaciones y confusión aun existiendo un marco regulatorio común para todo órgano o entidad involucrada en los procedimientos para adquisición de bienes y servicios. El presente artículo pretende ser una ayuda para aclarar los conceptos y reglas básicas de contratación administrativa en lo concerniente a los alcances del cartel, la oferta, la subsanación de defectos y el momento en que nace a la vida jurídica el contrato administrativo con la finalidad de dar correcta asesoría a nuestros clientes o bien para nuestro conocimiento en los servicios que prestamos por estos procedimientos
EL CARTEL Y LA OFERTA.
Para entender cómo se forma un contrato administrativo, es necesario entender que debe entenderse por “oferta” y por “cartel”. El artículo 61 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (en adelante RLCA), establece un concepto de oferta que resulta de vital importancia para todo el procedimiento de contratación con El Estado y sus entes menores, a saber “la manifestación de voluntad del participante, dirigida a la Administración, a fin de celebrar un contrato con ella, conforme las estipulaciones cartelerías.” Por su parte, el articulo 51 RLCA establece que el cartel es el “reglamento” o condiciones fundamentales sobre las que partirá determinado procedimiento de contratación, debiendo contener según la naturaleza de bienes o servicios las “especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de participar.”
Como se expone en las citas reglamentarias previas, deben quedar claras las siguientes nociones:
1. El cartel es el reglamento de la contratación, por medio del cual la Administración determinará las características de los oferentes, las condiciones técnicas específicas de los bienes o servicios a contratar.
2. La oferta es la manifestación de voluntad del contratista de contratar pero aceptando que los servicios se ajustan al pliego de condiciones del cartel.
Es tal apego al cartel que el numeral 66 RLCA establece que la simple presentación de la oferta se entenderá sometida al cartel, siendo esta norma la que permite discriminar entre uno u otro oferente a la hora de evaluar las ofertas. Dicha sumisión al cartel opera de “pleno derecho”, con lo que se concluye que el apego a la legalidad aplicable a los servicios y las disposiciones cartelarias es de los elementos decisorios para la adjudicación final o aceptación entre la diversidad de oferentes y sus propuestas.
Sin embargo, el concepto apego al cartel muchas veces se confunde con apego a las condiciones expresas, olvidando que existen otras obligaciones implícitas en las disposiciones legales colaterales que regulan los bienes o servicios a contratar. A tal entendido tal como ha sido objeto de análisis por parte de la CGR y los tribunales de justicia, al cartel deben integrarse todas aquellas exigencias legales inherentes a la naturaleza del contrato, siendo legalidad exigible tanto al contratista como a la Administración conocerla (al respecto puede consultarse de Tribunal Contencioso Administrativo. Sección IV. Resolución nro. 114-2014, de las 16:15 horas del 11 de diciembre de 2014).
Aquí nace otro elemento fundamental en las obligaciones para el contratista: el oferente no está solamente sometido al cartel, sino también a toda la legalidad imperante en la materia objeto de contratación y los requisitos básicos de su oferta. Así, mediante el sistema de normas indirectas, se crean obligaciones implícitas que deben ser tomadas en cuenta por los proponentes del procedimiento. En ese entendido, debe atenderse a la naturaleza de la relación de fondo, los requisitos legales y administrativos que condicionan la misma, implicaciones tributarias.
Entre estas obligaciones inherentes podemos citar:
• Incorporación profesional para el caso de servicios profesionales.
• Titulación técnico o universitaria previa.
• Demostración de experiencia y certificaciones de calidades de los bienes conforme requisitos inherentes a la naturaleza del bien o servicio a contratar (artículo 54 LCA).
• Desglose de impuestos que gravan la actividad
• Requisitos científicos y técnicos previos
• Avales, licencias, permisos u otros actos administrativos previos de otros órganos o entes.
Todas estas, son condiciones lógicas y necesarias para el cumplimiento del contrato administrativo, y que deben contemplarse en la oferta para su adjudicación, y resultan exigibles aun cuando el cartel no las mencione. No basta con copiar y pegar lo dispuesto en el cartel, debe desprenderse un verdadero plan que conglobe lo dicho por el cartel, su apego, la metodología particular en que se cumplieron los servicios y el apego a la legalidad colateral existente. Al respecto no debe olvidarse otras condiciones que deben cumplirse con la oferta: del artículo 65 RLCA se extrae que no solo bastan las declaraciones de apego al cartel sino adjuntar toda declaración jurada, certificaciones y comprobantes del apego a las condiciones imprescindibles para contratar con el Estado y sus entes menores (ejemplo estar al día en pago de impuestos, CCSS, no haber sido sancionado, etc.).
SUBSANACIÓN DE LA OFERTA.
La potestad de subsanación se encuentra integrada de la aplicación conjunta de los artículos 79, 80, 81, 83 RLCA, y también, para efectos del tema de la corrección resulta importante mencionar lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento bajo estudio, sobre lo concerniente al acto final o conclusivo del procedimiento.
Por regla general las ofertas deben ser completas no pudiendo ampliarse o modificarse a la fecha límite establecida en el cartel con las salvedades que establece el reglamento supra citado. Sin embargo conforme las normas citadas existen una serie de aspectos, enunciados en el artículo 81 RLCA que son subsanables, ejemplo certificaciones de experiencia y calidades obtenidas antes del concurso, pagos a la CCSS, entre otros.
Para ejercer la subsanación la ley, el reglamento y el criterio de la CGR definen 2 etapas:
• La primera hasta antes de la etapa de análisis de las ofertas.
• La segunda, mediante recursos ordinarios de la Ley y Reglamento (como revocatoria o apelación) contra el acto final, pero esta posibilidad queda condicionada a que se demuestre que no ha existido acto de prevención ni oportunidad de subsanar. De haber mediado prevención y no se demuestre imposibilidad de cumplir la subsanación resulta improcedente y fuera de concurso la subsanación (al respecto pueden verse las Resoluciones de la División de Contratación Administrativa CGR Nro. R-DCA-355-2016 de las 12:27 horas del 29 de abril de 2016, y nro. R-DCA-1021-2015 de las 8:30 horas del 11 de diciembre 2015).
Una vez realizada la etapa de análisis el procedimiento y las ofertas deben haber sido estudiadas por lo que se procede la emisión del acto final con arreglo al artículo 86 citado. Luego de emitirse acto conclusivo, y de no presentarse oportunamente la subsanación será inmediatamente descalificado el oferente.
La subsanación de morosidad en tributos nacionales y municipales también es un tema de especial discusión. Aun cuando el numeral 81 del RLCA no los establece como causal o motivo de subsanación, y la normativa per se dispone que no se puede contratar a un oferente con deudas pendientes con el fisco, se ha admitido por parte de la División de Contratación Administrativa CGR que el listado de esta norma no es taxativo o “numerus clausus”, por lo que con base en el principio de eficiencia que rige a la materia de contratación administrativa es posible subsanar la morosidad con arreglo a las reglas de oportunidad y prevención antes mencionadas (Ver: R-DCA-185-2012 de las 10:00 horas del 18 de abril de 2012). Interpretación que también se ha derivado del artículo 65 del RLCA estableciendo la División que aun cuando las declaraciones juradas aportadas estén erróneas, si la oferta en su contenido sustantivo satisface las necesidades administrativas es posible prevenir que corrija esta morosidad.
Finalmente no está de más recordar que solo son aceptadas subsanaciones referidas a aspectos contemplados en oferta, no así aspectos que no se desprendan de esta (ejemplo atestados o experiencia no mencionados), y que la potestad de subsanación no es discrecional o antojadiza por lo que debe, por legalidad e igualdad, garantizarse en mismas condiciones a todos los oferentes de modo que se aprecien cual es la oferta que reúne mayores condiciones de eficiencia (artículo 4 LCA).
PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO PÚBLICO.
El momento de perfeccionamiento del contrato administrativo debe quedar claro para efectos de evitar cualquier responsabilidad. Disponen los artículos 32 LCA y 197 RLCA, que la contratación se perfecciona en el momento que la Administración contratante escoge a un oferente y su propuesta. Es decir con el acto final la Administración comunicará al oferente que obtuvo la mejor calificación en la etapa de análisis y por tanto es el adjudicado. A partir de este momento, nacen las obligaciones tanto de la Administración como del contratista de ejecutar el servicio en los términos señalados en el cartel y de acuerdo al cronograma, metodología escogida en su oferta. En muchas oportunidades se considera- de forma errónea- que el contrato administrativo nace a la luz del derecho, con su despliegue de efectos tras la suscripción de convenios posteriores. Nada más alejado de la realidad.
La suscripción de un convenio como instrumento documental, tan solo es un requisito de eficacia y no de validez del procedimiento. Así pues pueden consultarse los Dictámenes de la PGR Nro. C-137-90 del 23 de agosto de 1990 y Nro. C-204-2014 del 25 de junio de 2014. Firme el acto de adjudicación procederá la Administración con el dictado de la orden de ejecución en el plazo cartelario, y ante su ausencia en los 15 días siguientes. Por lo anterior, el contrato solo se formalizará por escrito cuando sea necesario por la naturaleza solemne o por claridad del mismo
LIC, JOSE ALEJANDRO LARA JIMENEZ
Litiegante, Abogados Zar