El interés superior del niño, elementos a tomar en cuenta en su análisis

Antes de analizar el interés superior del niño debemos comprender el anterior paradigma de la situación irregular de la persona menor de edad, como expresamente lo menciona el autor Emilio García Méndez en su obra, La Legislación de menores en América latina; una doctrina en situación irregular:

Niños y adolescentes abandonados, víctimas de abusos o maltratos y supuestos infractores de la ley penal, cuando pertenecientes a los sectores más débiles de la sociedad se constituyen en clientes potenciales de esta definición. Más aún, como en una especie de auto-ironía, las leyes de menores extienden los alcances de la disponibilidad estatal al resto de la infancia que se encontrare en el peligro material o moral.

Con el nuevo paradigma, las personas menores de edad son sujetos de derechos y el análisis jurídico que realizaremos a continuación es desde esta perspectiva. En la observación general número catorce del Comité de los Derechos del Niño se realiza un estudio jurídico sobre el interés superior del niño, sea una consideración primordial tomando en cuenta varios elementos. En el artículo 3 de la Convención, no especifica el concepto interés superior del niño, sino que su análisis dependerá de cada caso en concreto.

Por consiguiente, interés superior del niño no debe analizar como un concepto rígido, inmutable, sino por el contrario debe tomar en cuenta una serie de circunstancias como lo son: la edad, madurez, sexo, discapacidad, si pertenecen algún grupo vulnerable, su cultura, contexto social, entre otros.

Por consiguiente, se establecieron una serie de elementos que conforman el interés superior del niño que facilitan la toma de decisiones en los procesos judiciales y administrativos donde interviene una persona menor de edad.

El interés superior del niño se debe evaluar en cada caso en concreto y se debe ponderar los elementos que chocan entre sí, para poder determinar la solución que garantice lo mejor para la persona menor de edad, con el fin de resguardar los derechos consagrados en el Convenio. Al ponderar los diferentes elementos se debe tomar en cuenta la edad y madurez del niño, así como su capacidad progresiva. En virtud, que las decisiones deben ajustarse en el tiempo conforme va desarrollándose la persona menor de edad.

“(…) la Convención sobre Derechos del Niño alude al interés superior de éste (artículos 3,9,18,20,21,37 y 40) como punto de referencia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades (…)”
(Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 17/2002)

A continuación, explicare cada uno de los elementos que deben tomarse en cuenta para aplicar el interés superior del niño:

A-La opinión de la persona menor de edad. Es importante que el niño sea informado, de acuerdo a su edad y madurez, para que posteriormente pueda emitir una opinión en todos los procesos administrativos o judiciales que los afecten. Siempre y cuando las personas menores de edad quieran ejercer su derecho a opinar, el cual siempre debe ser voluntario. La edad o una discapacidad no es impedimento para que la persona menor de edad emita su opinión para ello se deben utilizar apoyos necesarios para garantizar su participación.

30. “Madurez” hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideración al determinar la capacidad de cada niño. La madurez es difícil de definir; en el contexto del artículo 12, es la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente. Los efectos del asunto en el niño también deben tenerse en consideración. Cuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del niño, más importante será la correcta evaluación de la madurez de ese niño.
(Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño, número 12, 2009)

B-La identidad del niño. Se debe hacer un análisis individualizado tomando particularidades especiales de cada persona menor de edad y el entorno en el que se desenvuelve; como es: nacionalidad, orientación sexual, personalidad, religión, entre otras. Lo anterior, como expresamente, lo establece el artículo 8 de la Convención sobre los derechos del niño.

C-La preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones. Se debe analizar el concepto de familia no como un término cerrado, permitiendo el análisis de otros tipos de familias no tradicionales y el derecho que tiene la persona menor de edad de permanecer en familia.

En el artículo 9 inciso tres, garantiza el derecho de la persona menor de edad que este separado de uno o ambos padres, de mantener contacto y comunicación regular con sus progenitores, salvo cuando sea contrario al interés superior del niño.
De forma excepcional se va separar a la persona menor de edad de sus padres, únicamente en casos especiales. Sin embargo, antes de separar a la persona menor de edad de sus progenitores se debe ayudar a los padres para que puedan cumplir con sus responsabilidades o adecuar sus conductas, como lo menciona el artículo 135 del Código de la Niñez y Adolescencia. Las causales de separación nunca pueden proceder por pobreza o alguna discapacidad que tenga el niño o sus progenitores.
En consecuencia, se pretende mantener los lazos familiares con los progenitores, la familia extensa, los amigos, la escuela, principalmente cuando los padres se encuentren separados.

La Opinión Consultiva OC 17/2002, de veintiocho de agosto de dos mil dos, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos ante una consulta formulada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, menciona:

67. Las Directrices de Riad han señalado que “la familia es la unidad central encargada de la integración social primaria del niño, los gobiernos y la sociedad deben tratar de preservar la integridad de la familia, incluida la familia extensa. La sociedad tiene la obligación de ayudar a la familia a cuidar y proteger al niño y asegurar su bienestar físico y mental […]” (apartado duodécimo). Asimismo, el Estado debe velar por la estabilidad del núcleo familiar, facilitando, a través de sus políticas, la prestación de los servicios adecuados para éstas, garantizando las condiciones que permitan alcanzar una vida digna (infra 86).

D- Cuidado, protección, seguridad del niño. Se deben garantizar las necesidades básicas de la persona menor de edad, como son las materiales, educativas, físicas, emocionales y de seguridad. Es por ello, que se pretende garantizar desde tempranas edades vínculos con sus cuidadores, con el fin de promover relaciones saludables con su entorno y su futuro.

En estos casos, mediando siempre reserva judicial, podrá separarse a un niño en contra de la voluntad de sus padres, si el interés superior del niño lo hace necesario para salvaguardar otros derechos de mayor entidad cuyo ejercicio conjunto con el de vivir con sus padres, se ha tomado imposible. (Cillero Bruñol, M. Infancia, autonomía y derechos: una cuestión de principios)

La Opinión Consultiva OC 17/2002, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, indica lo siquiente:

71. El niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia y del niño, y además está expresamente reconocido por los artículos 12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Estas disposiciones poseen especial relevancia cuando se analiza la separación del niño de su familia.

E- Situación de vulnerabilidad. Cuando alguna persona menor de edad pertenezca algún grupo minoritario o tenga alguna discapacidad se debe analizarse de manera individualizada porque cada niño tiene su particularidad. Es importante, contar con la ayuda de equipo interdisciplinario, herramientas, apoyos o ajustes necesarios durante su desarrollo.

F- El derecho del niño a la salud. Cuando una persona menor de edad presente alguna enfermedad, debe ser informado sobre su estado de salud, tomando en cuenta su edad y madurez. Con el fin, que pueda emitir su consentimiento si es posible.
La educación es importante sobre el abuso del tabaco, la sexualidad, el alcohol, embarazos, enfermedades de transmisión sexual y otras, con el objetivo que el niño pueda tomar decisiones más acertadas con la información brindada.

G- El derecho a la educación. Se debe garantizar la educación de forma gratuita y desde edades tempranas. A demás, contar con profesionales capacitados que garanticen una educación de calidad. Es importante, el acceso a la educación de las personas menores de edad que pertenecen a grupos vulnerables. Además, propiciar un entorno adecuado y con las herramientas necesarias para asegurar una educación inclusiva especialmente a las personas que tengan alguna discapacidad.

En consecuencia, las personas menores de edad no son extensión del poder paterno, sino que son personas individuales, con su propia autonomía, derechos y obligaciones.

1 comentario en «El interés superior del niño, elementos a tomar en cuenta en su análisis»

  1. Es un artículo muy puntual en cuanto a derechos de las personas menores de edad, sobretodo me llama la atención que algunos son separados de sus hogares y sus padres sometidos a juicio por atender en forma deficiente a los menores, pero esos padres no se les capacita o acompaña, además si hay abuelos dispuestos a hacerse cargo de los menores, no son tomados en cuenta, y mucho menos la opinión de los menores, quienes son el objeto del proceso y hasta como hermanos son llevados a diferentes albergues,. Donde están entonces los derechos de los menores a estar con su familia, a expresar sus sentimientos, ideas. Pienso lo que sienten cuando se impide a su abuela a visitarlos. Hay muchos factores que se deben tomar en cuenta y no lo están haciendo

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