LA GUARDA ALTERNA

La procreación de un hijo genera a sus progenitores responsabilidades. Por consiguiente, al mantener contacto con ellos se van a concebir derechos y deberes, los cuales son conocidos como responsabilidad parental.

La autoridad parental se define como aquel conjunto de deberes y funciones que tienen los progenitores que cumplir para con su prole, en los ámbitos patrimonial, personal y de representación. Se trata de toda una institución del derecho de familia encaminada ante todo a la protección del hijo menor y a su educación y preparación para su mejor desenvolvimiento en la vida, se busca que las personas menores de edad se desarrollen plenamente, deber que recae en los padres y madres quienes deberán ofrecer el mejor cuidado posible a sus hijos e hijas”

Corte Suprema de Justicia. (2015). Sentencia 00296. Tribunal de Familia del I Circuito Judicial de San José.

Pero dicho, concepto evolucionó con la Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, en su artículo número cinco, indicando que es una función social, y el reconocimiento común del hombre y la mujer en cuanto al desarrollo y educación de sus hijos.

Es importante explicar el concepto de la autoridad parental desde la nueva concepción que equiparan los derechos de los progenitores.

La responsabilidad Parental no ya como un exclusivo ámbito del padre y madre, sino de una visión mucho más amplia que considera que dicha función de cuidado y atención de las personas menores de edad puede ejercerse por otras personas o instituciones, pues la finalidad siempre será la misma: el interés superior de la niñez.

(Marrroquín, A., 2010)

Tales poderes-deberes conforman el contenido de la patria potestad o autoridad parental, que se suele dividir en tres grupos: el contenido personal, el patrimonial y el relacionado con la representación.

Para nuestro estudio nos centraremos únicamente en el contenido personal, el que explicaré a continuación:

“a) Contenido personal: Abarca el poder deber de cuidar al menor, velar por su integridad física y psíquica (guarda), proporcionarle los alimentos y atender sus necesidades fundamentales para su adecuado desarrollo (crianza) y prepararlo para la vida (educación)

El primero hace referencia a la guarda, la crianza y la educación del hijo o de la hija. La guarda o custodia se traduce en el poder y el correlativo deber de tenerle en su compañía (convivir), asistirle, cuidarle, corregirle y velar en forma constante por su integridad física y psíquica. La crianza supone proporcionarle los alimentos y los estímulos necesarios para su adecuado desarrollo, así como atender sus necesidades fundamentales. La educación implica el deber de formarle y prepararle para la vida social autónoma y no solo el de brindarle la oportunidad de adquirir conocimientos formales…”

Corte Suprema de Justicia. (2015). Sentencia 00296. Tribunal de Familia.

En Costa Rica, por muchos años, no se dieron las reglas para el desarrollo de la función de guarda, o los aspectos que ello conlleva, sino solamente se dan pautas para los casos de conflicto entre el padre y la madre. Tampoco se contempla la posibilidad de otorgar la guarda y cuido a una tercera persona.

Algunos mencionan la custodia compartida o custodia alterna. Sin embargo, la custodia compartida es cuando ambos progenitores viven bajo un mismo techo, y a su vez comparten el cuido y los demás atributos de la responsabilidad parental, en virtud que no existe conflicto alguno al respecto.

Sin embargo, cuando hablamos de guarda alterna, es cuando existe un conflicto entre los progenitores, lo cual, les imposibilita compartir este atributo de cuido o guarda, al encontrarse los progenitores separados y por consiguiente tener que alternarse los días, semanas o meses según lo que proceda en el caso en concreto con el objetivo de poder compartir con sus hijos, y así ejercer todos los atributos de la responsabilidad parental.

Algunos sostienen que es mejor la utilización del vocablo “guarda alterna”, pues con ello se revela de manera más adecuada la finalidad de esta función que es representar el compromiso y responsabilidad del padre y la madre de alternarse en el ejercicio de la función de la custodia.

(Marrroquín, A., 2010)

Sin embargo, no en todos los casos, es recomendable autorizar una guarda alterna, se necesita analizar en cada caso en concreto si es recomendable otorgarla porque va depender de las circunstancias de cada caso.

A continuación, mencionaré algunas ventajas de establecer una guarda alterna cuando en determinado caso en concreto es viable:

• La cercanía domiciliar, proyectos de vida común, cercanía anterior a la separación, estabilidad de los niños y niñas, igualdad de condiciones económicas.
• Ventajas Guarda alterna con los derechos de la protección de la niñez
• Ambos progenitores ostenta y ejercen la función de cuidado.
• Equiparación de tiempo entre los progenitores, en tiempo personal y profesional para atender a los hijos e hijas.
• Los hijos conviven con ambos progenitores.
• Reconocimiento del rol de cada progenitor.
• La comunicación permanente entre los progenitores.
• La distribución de los gastos de manutención.
• Se elimina la jerarquización de los progenitores.
• Coeducación.

No obstante, en todo proceso judicial cuyo objeto sea una persona menor de edad es importante la evaluación y determinación del interés superior del niño, y en los procesos donde se debe determinar la aplicación de una guarda alterna no se exime de ello. Por ende, se debe ponderar una serie de elementos necesarios, debe ser una decisión singular, dependiendo del caso concreto. Por consiguiente, se debe analizar a la persona menor de edad desde su edad, sexo, madurez, contexto social, si presenta alguna condición de discapacidad, cultura, la relación con su familia extensa y ambos progenitores.

En la Observación General número 14, del Comité de los Derechos del Niño, se enuncian los elementos que deben tomarse en cuenta para evaluar el interés superior del niño, sin que esta lista limite la valoración de otros factores o circunstancias de cada niño o niña.

Sin embargo, analizando a detalle la guarda alterna, a la luz de la reciente reforma del Código de Familia en el artículo 152, nos plantea algunas dudas al respecto, el cual expresamente menciona:

“Hijos menores de edad. Atributos de la autoridad parental, guarda, crianza, educación y régimen de interrelación familiar.

En caso de divorcio, nulidad de matrimonio o separación judicial o por mutuo consentimiento, los cónyuges con hijos e hijas menores deberán acordar o, en defecto, de acuerdo, el tribunal dispondrá en resolución fundada todo lo correspondiente sobre los siguientes puntos:

1. A la custodia de los hijos e hijas menores y al ejercicio de la responsabilidad parental. Será prioritario elegir la custodia y el ejercicio de la responsabilidad parental compartidas para ambos padres, para ello se tomará en cuenta el interés superior del menor…”

En consecuencia, se le concede primacía a la guarda compartida o su correcto vocablo guarda alterna, esto quiere decir, que desde que se arranca con el proceso judicial, sin valorar otros elementos probatorios, y peor aún, sin evaluar todos los elementos necesarios para valorar el interés superior del niño, las partes lo pueden solicitar de forma prioritaria, sin antes analizar si es recomendable o no su aplicación. Entonces, a contrario sensu, el juzgador deberá justificar porque motivos no aplicaría una guarda alterna.

El problema radica, que ninguna norma en particular, y con mayor razón está, no se puede aplicar como una fórmula matemática, que funciona para todos y todas, se debe analizar las circunstancias y factores que influyen en cada caso en concreto.

En cierto modo, esto reforzaría las luchas de poder entre los progenitores sobre la custodia de sus hijos. No obstante, para que se pueda establecer una guarda alterna saludable para todas las partes principalmente para la persona menor de edad, se debe analizar lo mejor para ella. Por consiguiente, si lo mejor para la persona menor de edad es un régimen de comunicación y contacto de horas, se le debe dar prioridad a ello; y no se determine desde antes, que lo primordial es una guarda alterna, como lo establece dicha norma